Die GmbH & Co. KG – die optimale Rechtsform für den deutschen Mittelstand? Eine Analyse aus steuerlicher und betriebswirtschaftlicher Sicht

Textprobe:Kapitel 3.4 Rechte und Pflichten der Gesellschafter:3.4.1 Geschäftsführung und Vertretung:Gemäß114, 125 HGB sind nur Gesellschafter zur Vertretung und Geschäftsführung der Gesellschaft ermächtigt. Dieses Grundprinzip der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften hängt zusammen mit der persönlichen Haftung der Gesellschafter. Kommanditisten sind über164 HGB und170 HGB von der Geschäftsführung im Innenverhältnis und der Vertretung im Außenverhältnis ausgeschlossen. Die Kommanditisten verfügen gemäß166 HGB über Kontrollrechte und Mitwirkungsrechte im Rahmen der Gesellschafterversammlung. Zur Ausübung dieser Befugnisse stehen den Kommanditisten funktionsgebundene Informationsrechte zur Verfügung. Nach164 HGB obliegt ihnen ein Recht zu widersprechen, wenn der Sachverhalt über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgeht.Somit verbleibt das alleinige Recht zur Vertretung und Geschäftsführung bei der Komplementär-GmbH, die nur aus wichtigem Grund abberufen werden kann. Die Komplementär-GmbH selbst bestellt mindestens einen Geschäftsführer, der diese sowohl im Innenverhältnis laut6 Abs. 1 GmbHG, als auch im Außenverhältnis gemäß35 Abs. 1 u. Abs. 2 GmbHG vertritt. Dieser kann begründet auf6 Abs. 3 GmbHG entweder ein Gesellschafter oder auch ein fremder Dritter sein. In diesem Fall spricht man von der sogenannten Fremdorganschaft bei Kapitalgesellschaften. Da der Geschäftsführer der GmbH somit auch die Geschäfte der GmbH & Co. KG führt, kommt es eigentlich zu einer Fremdorganschaft der GmbH & Co. KG. Die Fremdorganschaft ermöglicht der GmbH & Co. KG auch externe Personen als Geschäftsführer einzusetzen. Die Stellung als Geschäftsführer begründet weder bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer noch bei einem fremden Dritten ein Arbeitsverhältnis. Anders als der Bundesgerichtshof erachtet das Bundesarbeitsgericht es jedoch für möglich, dass der Geschäftsführer eine Arbeitnehmerstellung nach den allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung vom Dienst-verhältnis innehat. Handelt es sich um einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer, liegt auch arbeitsrechtlich kein Arbeitsverhältnis vor. Somit handelt es sich bei der Geschäftsführung steuer- und sozialrechtlich um eine selbständige Tätigkeit, wenn der Geschäftsführer mindestens 50 Prozent des Stammkapitals hält. Auch der europäische Gerichtshof hat bestätigt, dass ein Geschäftsführer als Arbeitnehmer gelten kann. Grundsätzlich kann diese Entscheidung auch auf Gesellschafter-Geschäftsführer übertragen werden. Im jeweiligen Einzelfall ist dies, insbesondere auf die Arbeitnehmereigenschaften, zu prüfen.Im Falle einer nicht identischen GmbH & Co. KG kann die Trennung von Unternehmensführung und Gesellschafterstellung bewusst zur Gestaltung genutzt werden. Vor allem im Bereich der Unternehmensnachfolge ist es teilweise sinnvoll nur einem Gesellschafter die Geschäftsführung zu überlassen. Die Mitwirkungsrechte der Kommanditisten können auf ein Minimum begrenzt werden, während die Komplementär-GmbH die Gewalt über die Unternehmensführung besitzt.Während für Kommanditisten kein gesetzliches Wettbewerbsverbot herrscht, ist dieses für die Komplementär-GmbH in161 Abs. 2 HGB i. V. m.112 HGB geregelt. Sowohl der Komplementär, als auch die Kommanditisten müssen im Interesse der Gesellschaft handeln und dürfen aufgrund ihrer Treuepflicht der Erreichung des Gesellschaftszwecks nicht schaden. Im Falle einer Zahlungsunfähigkeit muss von den Gesellschaftern nach15a Abs. 1 InsO unverzüglich ein Insolvenzeröffnungsantrag gestellt werden. Da bei der OHG natürliche Personen persönlich haften, haben sie gemäß15a Abs. 1 InsO keine Pflicht einen solchen Antrag zu stellen.Für die OHG herrscht auch der Grundsatz der Selbstorganschaft. Aufgrund der114 ff. HGB steht die Führung jedem Gesellschafter alleine zu, soweit es sich um übliche Geschäfte handelt. Die Befugni