Werkvertrag und Selbstständigkeit (eBook)

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Kerstin Reiserer, RB Reiserer Biesinger, Heidelberg; Verena Bölz, RB Reiserer Biesinger, Heidelberg.

Abkürzungsverzeichnis 17
Literaturverzeichnis 21
Kapitel 1. Einführung 23
A. Trend zur Reduzierung der Stammbelegschaft 23
I. Flexibilisierung 23
II. Kostenreduzierung 24
III. Spezialisierung 24
IV. Sonstige Überlegungen 24
B. Werkvertrag und selbstständige Tätigkeit im Überblick 25
C. Risiken der Parteien – ein erster Überblick 28
I. Die Rechtsfolgen der Scheinselbstständigkeit im Überblick 28
II. Die unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung bei Scheinwerkverträgen 29
Kapitel 2. Scheinselbstständigkeit 31
A. Eingeschränktes Wahlrecht 31
I. Bezeichnung des Vertrags 31
II. Tatsächliche Vertragsabwicklung 32
III. Umstellung in freie Mitarbeiterverträge 34
IV. Rechtliche Unterschiede zwischen Arbeitsverhältnis und freier Mitarbeit 36
1. Zwingende Bestimmungen des Arbeitsrechts 36
2. Freier Dienst- oder Werkvertrag 38
B. Der Arbeitnehmerbegriff 38
I. Gleichlauf von Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht 38
1. Arbeitsrecht – Sozialversicherungsrecht 38
2. Steuerrecht 39
3. Keine Bindungswirkung 40
II. Abgrenzungsmerkmale 40
1. Der Begriff „Arbeitnehmer“ 40
a) Der klassische Arbeitnehmerbegriff 40
b) Auffassung von Wank 41
2. Hauptkriterium: „persönliche Abhängigkeit“ 41
3. Zusammenstellung der echten Abgrenzungsmerkmale 42
a) Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich des Arbeitsortes 42
b) Zeitliche Weisungsgebundenheit 42
c) Fachliche Weisungsgebundenheit 42
d) Eingliederung in den Betrieb 43
e) Leistungserbringung nur in eigener Person 43
f) Verpflichtung, angebotene Aufträge anzunehmen 44
g) Unternehmerisches Auftreten am Markt 44
h) Einheitliche Behandlung von freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern 44
i) Aufnahme in einen Dienstplan 45
j) Berichterstattungspflichten 45
k) Gesamte Arbeitskraft 45
l) Dauerrechtsverhältnis 45
m) Konkurrenzverbot 45
4. Ergänzende formelle Abgrenzungskriterien 45
III. Gesamtbetrachtung und Umstände des Einzelfalls 46
1. Gesamtbetrachtung 46
2. Umstände des Einzelfalls 47
IV. Beweismöglichkeiten in der Praxis 47
V. Checkliste 49
C. Fallgruppen und besondere Beispiele aus der Rechtsprechung 50
I. Medizinischer Bereich 50
1. Ärzte 51
a) Gemeinschaftspraxis 51
b) Tätigkeit in Kliniken 52
aa) Urteil des SG Berlin zu Anästhesisten 52
bb) Urteil des SG Mannheim, LSG Baden-Württemberg zu Anästhesisten 53
cc) Auffassung anderer Gerichte 54
dd) Auffassung der Deutschen Rentenversicherung zu Honorarärzten 55
c) Tätigkeit der Notärzte 56
2. Pflegekräfte 56
a) Rechtsprechung zum Bereich der Pflegekräfte 57
aa) Urteil des LSG Baden-Württemberg zu Pflegekräften als Nachtwachen 57
bb) Urteil des LSG Hamburg zu Pflegekräften als Nachtwachen 57
cc) Urteil des LSG Bayern zum ambulanten Pflegedienst 58
b) Auffassung der Deutschen Rentenversicherung Bund 58
II. Handelsvertreter/Vertrieb 59
1. Rechtsprechung 60
2. Auffassung der Deutschen Rentenversicherung Bund 62
3. Vertragliche Regelung und gelebte Praxis 62
III. Lehrer/Bildungsbereich 63
1. Grundsätzliches 63
2. Rechtsprechung 64
IV. Rundfunk- und Medienbereich 65
1. Grundsätzliches 66
2. Rechtsprechung 67
3. Aktuelle Rechtsprechung 68
a) Urteile des LSG Baden-Württemberg zum Status von Sprecher und Übersetzer 68
b) Neuste Rechtsprechung des BAG zum Status nicht programmgestaltender Mitarbeiter 69
V. Frachtführer/Spediteure 70
VI. Beratende Berufe 71
VII. Call-Center 72
VIII. Mitarbeiter des Bundestags 73
IX. Regaleinräumer 75
D. Sozialversicherungsrecht 76
I. Grundsatz des Gleichlaufs 76
II. Gesetzliche Regelung, § 7 SGB IV 77
1. Das Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit 77
2. Grundsatz der Amtsermittlung 78
III. Arbeitnehmerähnliche Selbstständige, § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI 78
1. Rentenversicherung für Selbstständige 78
2. Personenkreis 79
3. Befreiungsmöglichkeiten 79
E. Steuerrecht 80
I. Eigener Arbeitnehmerbegriff 80
1. Negativdefinition 80
2. Indizwirkung von Arbeits- und Sozialversicherungsrecht 82
II. Abweichende Merkmale 82
1. Unternehmerrisiko 82
2. Einfache Tätigkeiten 82
F. Rechtsfolgen fehlerhafter Einordnung 83
I. Arbeitsrechtliche Schutzvorschriften 83
II. Anpassung der Arbeitsbedingungen 84
1. Wegfall der Geschäftsgrundlage 84
2. Vergütungsanpassung 84
III. Rückforderungsansprüche 86
1. Ansprüche des Arbeitgebers 86
2. Ansprüche des ehemaligen freien Mitarbeiters 86
IV. Sozialversicherungsrecht 87
1. Nachentrichtung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge 87
2. Erstattung nach § 28g SGB IV 88
3. Abweichende Vereinbarung 88
4. Besonderheit bei Überschreiten der Jahresarbeitsentgeltgrenze und Versorgungswerken 89
a) Keine Pflichtversicherung in der Kranken- und Pflegeversicherung 90
b) Befreiung in der gesetzlichen Rentenversicherung 90
aa) Befreiung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI 90
bb) Neueste Rechtsprechung des BSG 91
cc) Stellungnahme der Deutschen Rentenversicherung Bund zur Umsetzung der Entscheidungen des BSG 92
V. Steuerrecht 93
1. Lohnsteuerabzugsverfahren 93
2. Umsatzsteuer 94
a) Folgen für den Scheinselbstständigen 94
b) Folgen für den Arbeitgeber als „vermeintlicher Auftraggeber“ 95
c) Strafrechtlicher Gesichtspunkt 95
VI. Strafrecht 95
1. Sozialrechtsakzessorische Gestaltung 95
2. Vorsatz 96
G. Statusfeststellungsverfahren gem. § 7a SGB IV 97
I. Gesetzgeberische Ziele 97
II. Anfrageverfahren nach § 7a Abs. 1 SGB IV 98
1. Optionales Verfahren 98
2. Obligatorisches Anfrageverfahren 99
III. Zuständigkeit und Verfahren beim optionalen Anfrageverfahren 99
1. Zuständigkeit 99
2. Verfahren 100
a) Befugnis zur Einleitung des Anfrageverfahrens 100
b) Statusfeststellung des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 SGB VI 100
c) Antrag 101
d) Ausschluss des Anfrageverfahrens 101
e) Objektive Zweifelsfälle – Ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung? 102
f) Keine Einhaltung einer Frist nach § 7a Abs. 1 SGB IV 103
IV. Anfrageverfahren nach § 7a Abs. 6 SGB IV bei Neuaufnahme der Tätigkeit 103
1. Voraussetzungen für die Begünstigung 103
a) Monatsfrist 104
b) Zustimmung der tätigen Person 104
c) Ausreichender Schutz für Krankheitszeiten und zur Alterssicherung 106
aa) Absicherung für Krankheitszeiten 106
bb) Absicherung gegen das finanzielle Risiko des Alters 107
2. Rechtsfolge 107
a) Aufschub der Versicherungspflicht 107
b) Fälligkeit der Gesamtsozialversicherungsbeiträge 108
c) Fälligkeit bei Nichteinhaltung der Monatsfrist 108
V. Verwaltungsverfahren 110
1. Ermittlung der entscheidungserheblichen Tatsachen, § 7a S. 3 SGB IV 110
2. Spezielle Anhörung nach § 7a Abs. 4 SGB IV 111
3. Vermutungsregel des § 7a Abs. 5 SGB IV 111
4. Entscheidung der Deutschen Rentenversicherung Bund, § 7a Abs. 2 SGB IV 112
VI. Rechtsfolge des Bescheides der Deutschen Rentenversicherung 113
1. Entstehen der Beitragspflicht 113
2. Fälligkeit der Gesamtsozialversicherungsbeiträge 114
VII. Rechtsmittel und deren Wirkung 115
1. Aufschiebende Wirkung 115
2. Untätigkeitsklage 116
VIII. Verhältnis zu anderen Vorschriften 116
H. Betriebsprüfungen 117
I. Allgemeines 117
II. Prozessuales – Aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage? 118
1. Widerspruch gegen den Nachforderungsbescheid 118
a) Befürworter der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs 119
b) Ablehnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs 119
2. Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung 120
a) Unbillige Härte der Vollziehung 120
b) Konkreter Sachvortrag bezüglich der unbilligen Härte 121
3. Antrag beim Sozialgericht auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung – einstweiliger Rechtsschutz 122
4. Klage vor dem Sozialgericht 122
III. Höhe der Nachzahlung 123
1. Bemessungsgrundlage für die Nachforderungen 123
2. Illegale Beschäftigung i.S.d. § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV 124
a) Objektive Kriterien 124
b) Subjektives Kriterium 124
c) Bedeutung für die Praxis 125
3. Säumniszuschläge 125
I. Mögliche Alternativen zur Vermeidung der Scheinselbstständigkeit 126
I. Einführung 126
II. Rahmenvereinbarung und befristetes Arbeitsverhältnis (sog. Pool-Lösungen) 127
1. Grundlage 127
2. Rahmenvereinbarung 128
a) Inhalt der Rahmenvereinbarung 128
b) Rechtswirkungen aufgrund der Rahmenvereinbarung 129
3. Einzelne befristete Arbeitsverträge 130
a) Befristung 130
b) Schriftform der Befristungsabrede 130
4. Abgrenzung zur Arbeit auf Abruf 131
a) Pool-Lösungen sind keine Gesetzesumgehungen 131
b) Arbeit auf Abruf, § 12 TzBfG 132
5. Beispiele aus der Rechtsprechung 133
6. Überprüfungsmöglichkeit des Arbeitnehmers 133
III. Durchführung eines Musterverfahrens 134
IV. Gesellschaft als Auftragnehmer 135
1. Derzeitige Auffassung der Spitzenverbände 135
a) Gesellschaftsformen 135
b) Umgehung sozialversicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnisse 136
2. Rechtsprechung 137
3. Besondere Ausgestaltung der Tätigkeit durch Gründung einer Genossenschaft 138
Kapitel 3. Werkverträge 139
A. Überblick und aktuelle Relevanz von Werkverträgen 139
I. Aktuelle Diskussion 139
II. Entwicklung der (Schein-)Werkverträge 140
B. Gesetzesvorlagen und Politik 140
I. Gesetzesvorlage 2011 140
II. Gesetzesvorlagen 2013 141
1. Entwurf der SPD 141
2. Gesetzesentwurf des Bundesrats 143
III. Koalitionsvertrag 144
C. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung – Werkvertrag 146
I. Kriterien der Abgrenzung 148
1. Eingliederung in den Betrieb 148
2. Ausübung der Weisungsrechte 149
3. Bestimmbarkeit der Werk- bzw. Dienstleistung 149
4. Gewährleistung 150
5. Weitere Abgrenzungskriterien 150
6. Gesamtbetrachtung 151
II. Tatsächliche Vertragsabwicklung 152
1. Vorrang der praktischen Durchführung 152
2. Einschränkung bei Unkenntnis der zum Vertragsschluss berechtigten Personen 152
3. Darlegungs- und Beweislast 152
4. Beurteilungsspielraum der Gerichte 153
III. Rechtsfolgen fehlerhafter Einordnung 153
IV. Checkliste 154
D. Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen wirtschaftlicher Tätigkeit 155
I. Erweiterter Anwendungsbereich des AÜG – generalisierte Erlaubnispflicht 155
1. Wirtschaftliche Tätigkeit 155
2. Vorübergehende Überlassung 156
a) Keine gesetzliche Vorgabe 156
b) Neueste Rechtsprechung des BAG 157
c) Koalitionsvertrag 158
II. Erlaubnisvorbehalt 159
1. Verbot mit Erlaubnisvorbehalt 159
2. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht 160
a) Arbeitsgemeinschaft 160
b) Vermeidung von Kurzarbeit und Entlassungen 161
c) Konzernintern 161
d) Gelegentliche Überlassung 161
e) Kollegenhilfe 162
3. Sonderregelung: Baubetriebe 162
4. Sonderfälle 163
a) Personenbeförderung 163
b) Gesamthafenbetriebe 164
c) Bewachungsgewerbe 164
5. Versagungsgründe nach § 3 AÜG 164
6. Rücknahme der Erlaubnis 165
7. Widerruf der Erlaubnis 166
8. Erlöschen der Erlaubnis 166
III. Erlaubniserteilungsverfahren 167
1. Zuständigkeit: Bundesagentur für Arbeit 167
2. Verfahrensregeln 167
IV. Rechtsbeziehung Verleiher – Arbeitnehmer 168
1. Abschluss des Leiharbeitsvertrags 168
2. Gleichbehandlung, insbesondere Lohngleichheit 169
3. Befristung des Leiharbeitsverhältnisses 173
a) Sachgrund des vorübergehenden Bedarfs 173
b) Weitere Sachgründe 174
c) Befristung ohne Sachgrund 175
4. Kündigung des Leiharbeitsvertrags 176
5. Nachvertragliches Tätigkeits- und Einstellungsverbot 178
V. Rechtsbeziehung Entleiher – Arbeitnehmer 178
1. Gesetzliches Schutzpflichtenverhältnis 178
2. Weisungsrecht des Entleihers 179
3. Informationspflicht des Entleihers über freie Arbeitsplätze 180
4. Zugang der Leiharbeitnehmer zu Gemeinschaftseinrichtungen des Entleihers 180
5. Betriebsbedingte Kündigung durch den Entleiher 182
6. Weitere arbeitsrechtliche Besonderheiten 183
VI. Rechtsbeziehung Verleiher – Entleiher 184
1. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag 184
2. Vermittlungsprovision 185
VII. Stellung des Betriebsrats 186
1. Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats des Entleiherbetriebs gem. § 14 AÜG 186
2. Weitere Beteiligungsrechte des Betriebsrats 187
E. Illegale Arbeitnehmerüberlassung 187
I. Grundsatz und Bedeutung 187
II. Hauptfälle 188
1. Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis 188
2. Vermutete Arbeitsvermittlung 188
III. Rechtsfolgen für Arbeitsverhältnis Verleiher – Arbeitnehmer 189
1. Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis 189
2. Vermutete Arbeitsvermittlung 190
IV. Rechtsfolgen für Arbeitsverhältnis Entleiher – Arbeitnehmer 191
1. Fiktives neues Arbeitsverhältnis 191
2. Beginn und Dauer 191
3. Vollwertiges Arbeitsverhältnis 192
4. Beendigung 193
5. Widerspruchsmöglichkeiten 194
6. Durchsetzung von Rechten 194
F. Fallgruppen der Abgrenzung zwischen Werkvertrag und unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung 195
I. Reinigung 196
II. Security/Sicherheitsgewerbe 197
III. Catering, Küchen- und Hauswirtschaftstätigkeiten 198
IV. Hausmeistertätigkeiten, Facility-Management 199
1. Urteil des ArbG Bielefeld vom 5.12.2012 199
2. Urteil des LAG Hamm vom 24.7.2013, zweite Instanz 200
V. Ausbeiner 201
VI. Automobilbranche 202
1. Grundsätze des Urteils des LAG Baden-Württemberg vom 1.8.2013 202
2. Darlegungs- und Beweislast 204
VII. Baubranche 204
1. Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 16.10.2012 205
2. Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 3.2.2011 206
G. Beteiligungsrechte des Betriebsrats beim Fremdpersonaleinsatz 206
I. Gesetzesentwurf des Bundesrats 207
II. Informations- und Beratungsrechte, § 80 Abs. 2 BetrVG 207
III. Rechte in personellen Angelegenheiten bei Werkverträgen (§§ 99, 95 BetrVG) 209
1. Derzeitige Gesetzes- und Rechtslage 209
2. Gesetzesentwurf vom September 2013 211
IV. Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG 212
V. Regelungsmöglichkeiten 212
H. Kombination von Scheinselbstständigkeit und unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung 213
Kapitel 4. Praxistipps und Ausblick 215
A. Praxistipps und Fallgestaltungen 215
B. Ausblick 221
Stichwortverzeichnis 225